STUDIO LEGALE
Una questione ancora oggi dibattuta e non pienamente risolta, con rilevanti ricadute pratiche, deriva dal comma 4-bis, dell’art. 6, D.lgs. n. 231/2001 (C.d. Decreto 231 sulla responsabilità amministrativa da reato dell’Ente), laddove si prevede espressamente che, nelle società di capitali, il Collegio Sindacale _quindi, non il Sindaco Unico_ possa svolgere le funzioni di Organismo di Vigilanza.
Ebbene, in disparte la scelta del Legislatore di escludere dal novero delle società che possono beneficiare di detta facoltà quelle di persone (S.S, S.n.C., S.a.S.), associazioni, fondazioni, si evidenzia che il Collegio Sindacale, da un lato, nell’ambito del controllo di legalità, verifica, ad esempio, il rispetto delle norme sulla formazione del bilancio (art. 2423 e ss. c.c.) e, quindi, detta attività assume rilevanza in ottica 231 ai fini della verifica dell’esistenza di efficaci presidi volti a prevenire diversi reati-presupposto, quali, appunto, i reati societari, dall’altro lato e al contempo, gli stessi Sindaci possono rendersi soggetti attivi nella commissione appunto dei reati-presupposto societari ex art. 25-ter Decreto 231 rilevanti ai fini della responsabilità dell’Ente e oggetto di vigilanza (e controllo) da parte dell’OdV.
Quindi, il soggetto controllore diventa controllato.
In ogni caso, laddove in una società di capitali sia stato deciso che il Collegio Sindacale svolga le funzioni di OdV, né l’Autorità Procedente né l’Autorità Giudicante potranno non ritenere valida detta scelta organizzativa prevista in astratto dalla legge, invero, gli stessi magistrati potranno sottoporre a verifica l’adeguatezza in concreto della scelta, in relazione alla dimensione dell’impresa, dell’assetto e delle competenze tecniche dei soggetti incaricati.
Avv. Enrico Barbaresco